Dommernes dilemma

Historien viser at domstolene og dommerne ofte svikter når rettsstater i krise innfører autoritær lovgivning, sier Hans Petter Graver ved Universitetet i Oslo.

Jussprofessoren har nettopp begynt del tre av sitt forskningsprosjekt om hvordan dommere, jurister og domstoler reagerer når rettsstaten blir utfordret av politisk ekstreme styresmakter. Første del resulterte i boka «Judges Against Justice», mens del to ble til den kritikerroste «Dommernes krig» i 2015.

– Dommere som av ulike årsaker finner seg ansatt i en totalitær stat, blir revet mellom to standpunkter: skal de opptre i tråd med lovgivernes nye lovverk, eller være tro mot jussens idealer, som frihet og likhet for loven?

Nøytralitetens problem

Graver mener dommer- nes dilemma best kan forstås ved å studere de mest ekstreme situasjonene jurister kan havne i. Hva skjer når de må være med på å forsvare overgrep fra statens side, som nazismen i forrige århundre? Og hva har fått dommere til å opptre som instrumenter for totalitære regimer?

– Én årsak ligger i selve dommerrollen. Den er knyttet til at loven skal anvendes og håndheves uavhengig av om dommeren er personlig enig eller ikke, sier Graver.

En viktig del av rettsstaten er tanken om dommeren som nøytral håndhever av retten – en som ikke blander sine personlige verdier og preferanser inn i sine avgjørelser.

– I tillegg virker faktorer som troen på autoriteter og gruppepress. Enkelte mente nok også at de kunne moderere regimet og at situasjonen ville bli enda verre om de trakk seg. Men dette forklarer jo ikke hvorfor mange dommere gikk lenger enn de måtte i å la nazistenes undertrykkelse få gjennomslag i retten, mener Graver.

Frykter for konsekvensene

 «En grunn til at dommere ikke utfordrer autoritære makthavere, er nok frykt for personlige konsekvenser», heter det i «Dommernes krig».

– Det er alltid skremmende å utfordre dem som har makt. Folk tenker kanskje ikke bare på sin per- sonlige sikkerhet, men også på karrieremuligheter og på å beholde jobben, forteller Graver.

Men denne frykten kan være overdrevet, mener professoren.

– Det paradoksale i land som Norge og Tyskland under nazismen, er at dommerne hadde langt større spillerom enn man skulle tro, og mer enn de sikkert var klar over selv. Selv nazistenes terror- apparat skånet dommerne, også dem som talte makten midt imot.

– En dommer i rettsoppgjøret i Tyskland etter den andre verdenskrig sammenlignet dommernes oppgaver med andre samfunnsbeskyttende yrker. Er det ikke rimelig å forvente at også dommere skal trosse farer for å beskytte sentrale verdier, slik brannmenn, politi og soldater gjør?

– Jeg tror ikke de fleste jurister tenker slik i dag.

Vi burde likevel kanskje ta dette inn i jussutdann-ingen. Rettsstaten er verdt å forsvare, og de som studerer for å bli jurister, må gå inn i den fremste rekken av dens forsvarere. Hvis rettsstaten er truet, er det deres plikt å forsvare den, om nødvendig også med fare for sin personlige sikkerhet.

– Kan egentlig dommere og jurister, med rette, hevde at de er rettsstatens beskyttere? Er det ikke lovgiverne som må være det, i kraft av at de lager lovene?

                – Domstolene er ofte den siste skanse når den liberale rettsstaten faller. Historien viser at når dommerne er den eneste av statsmaktene som står igjen, er det ofte for sent å redde den. Det begynner og slutter med de holdningene som finnes i befolkningen. Historien forteller også at diktatorer i vår del av verden har bred folkelig oppslutning, i alle fall slik at de ikke har møtt noen betydelig, folkelig motstand.

Nazistene og rettsstaten

Selv om nazistene var hensynsløse og lovløse, bevarte de rettsstaten.

– Det var overraskende å se hvor viktig retts-apparatet var i nazistenes regime og i hvor stor grad de aksepterte dommerne som uavhengige. Dommerne handlet i prinsippet fritt, forteller Graver.

– Er ikke den liberale rettsstaten og totalitær fascisme fra to forskjellige verdener? Hvordan kan de i det hele tatt fungere samtidig?

– Nazistene definerte sitt styre som en nasjonal- sosialistisk rettsstat. Det var ikke rettsstatstenkningen de først og fremst ville til livs, men det de kalte dens liberalistiske utforming, forteller Graver.

Måten nazistene gjorde dette på, var at de fikk støtte fra juridiske professorer som viste hvordan hele rettssystemet og alle dets lover kunne omtolkes ut fra førerprinsippet, raseprinsipper og «den sunne tyske folkeoppfatning». Status som rettssubjekt i den tyske retten ble forbeholdt medlemmer av den tyske folk, og retten ble gjort til et kampmiddel for å beskytte det tyske folk og det tyske blod mot folke- og rasefiender.

– Lovbrytere begikk ikke bare et lovbrudd, men et angrep og et svik mot folket, og satte seg selv utenfor folkefellesskapet, og dermed i verste fall også utenfor rettens beskyttelse. Dette omfattet ikke bare strafferetten, men også den sivile retten, som familieretten, arbeidsretten og kontraktsretten.

Vestlige og østlige diktaturer

I fase tre av sitt store prosjekt om dommere og rettsstaten ser Graver på rettssystemene i Øst-Europa under kommunismen og i den postkommunistiske fasen.

– De nazistiske og fascistiske diktaturene oppsto i land som historisk er knyttet til den vestlige rettsstatstradisjonen. Det er interessant å se på land som ellers er ganske like, men som har vært knyttet til den bysantinske og ottomanske tradi-sjonen gjennom sin historie, for å se om det påvirk- er gjennomslag av rettsstatlige elementer under moderne diktaturer. Det er også interessant å sammenligne nazisme og fascisme, som vokste fram i land med en vestlig tradisjon, med stalinismen som vokste fram i Russland.

Samtiden er full av den typen problemstillinger som professor Graver har studert historisk.

EU-kommisjonen satte i sommer i verk en såkalt overtredelsesprosedyre mot Polen ved å sende et formelt varselbrev til den polske regjeringen. Kommisjonen satte spørsmålstegn ved at den skulle få makt til å forlenge mandatene til dommere som har nådd pensjonsalder, samt å avsette og utnevne dommere.

EU frykter at de nye lovene vil undergrave polske domstolers uavhengighet.

– Lovene tar sikte på å gi det statsbærende Lov- og rettferdighetspartiet bestemmende innflytelse over utnevningen av dommere. I tillegg til at det kan undergrave domstolenes uavhengighet, så kan det sementere regimets maktposisjon ved at de kan manipulere valgene for å beholde makten, uten å bli utsatt for kontroll eller forstyrrelser fra domstolene.

To av lovene er allerede godkjent, mens Polens president Andrzej Duda la ned veto mot de to andre.

Ungarn i dag

Også i Ungarn er prosesser i gang som kan undergrave rettsstaten, slik den tradisjon- elt er blitt tolket i vestlige demokratier.

                I 2013 fikk statsminister Viktor Orbán gjennom en grunnlovsendring som kraftig begrenset forfatningsdomstolens makt i Ungarn, til tross for store demonstrasjoner i Budapest. Orbán har tidligere kommet på kollisjonskurs med EU i flere saker knyttet til demokratisk utvikling, blant annet innen pressefrihet og ledelsen av landets sentralbank, domstoler og datatilsyn.

– Er det noe særegent med rettssystemene i land som tidligere lå bak «jernteppet», som gjør dem særlig utsatt for utvanning?

– Institusjonene var vesentlig svekket gjennom kommunisttiden. De kommunistiske regimene gikk mye mer radikalt til verks overfor domstolene enn de fascistiske regimene i Vest-Europa. I tillegg hadde mange av disse landene svake rettsstats-tradisjoner før kommunisttiden.

I dag er det store forskjeller mellom de tidligere østblokklandene når det gjelder hvor velfungerende rettsapparat de har.

– Prosjektet mitt tar sikte på å se i hvor stor grad dette kan forklares med de lange, historiske linjene. Siktemålet er å komme opp med en mer generell teori om hva det er som gjør de rettslige institusjonene mer eller mindre robuste mot forfall og misbruk, forteller Graver.

Konsekvensene for samfunnet av svake, rettslige institusjoner kan være store, mener Graver.

– Det blir langt vanskeligere å øve kontroll over myndighetene, som lettere får mulighet til å begå overgrep mot borgerne. Det blir mer korrupsjon og vanskeligere å etablere tillit mellom samfunns-institusjonene og mellom dem og folk i alminnelighet, sier Graver.

Likheter og ulikheter

Hva er de mest relevante, historiske sammenligningene med det som skjer i Ungarn og Polen i dag? Og hva kan vi lære av dem?

– I sin front mot liberalismen og sin appell til «folket» som en enhet, minner de om autoritære stater i mellomkrigstidens Europa, mener Graver.

En stor forskjell er likevel at både Ungarn og Polen er knyttet til overnasjonale institusjoner gjennom EU og Europarådet. Disse institusjonenes fremste oppgave er å beskytte mot en utvikling hvor rettsstaten undergraves.

– Vi får nå en test på hvor godt disse institusjon-ene kan demme opp for en utvikling i autoritær retning. Det er ikke bare det at disse gir grunnlag for et press utenfra. Ved at menneskerettighetene og EU-retten også gjelder internt, gir de et verktøy for dommere og andre som vil stå opp mot makthaverne. Det gjenstår å se hvor langt de kan og vil bruke det.

Trusselen Trump

Men «postkommunisme» kan ikke forklare alt. Også i Vesten ser man tegn til at rettsstaten er under press.

– Donald Trump har utfordret rettsvesenet flere ganger. Under valgkampen gikk han ut mot en dommer på grunn av hans etniske tilhørighet i en sak som involverte hans egne økonomiske inter- esser, forteller Graver.

Professoren ser med bekymring på utviklingen i USA, der president Trump ser ut til å ha en annerledes forståelse av maktfordelingsprinsippet enn presidentene før ham.

– I sakene om innreiseforbudet gikk han hardt ut mot dommerne som stilte spørsmål ved lovligheten av hans vedtak. Hans benådning av en tidlig- ere sheriff i Arizona som har trosset domstolene, føyer seg inn i samme rekke.

Trump spiller på en opinion som ser bærere av institusjonene som elitistiske og u-amerikanske. Dette bidrar til en undergraving av dem, hevder Graver.

– I neste omgang kan dette gjøre det lettere for Trump eller andre å gå til direkte konfrontasjon med dem, eller til å hisse opp en opinion mot enkeltdommere som håndhever retten mot populære, men ulovlige tiltak.

USA står i en tradisjon med sterke, rettslige institusjoner og at rettsstatsideologien står sterkt, både hos juristene og i samfunnet for øvrig.

– Likevel er det urovekkende at det tok lang tid for domstolene å slå ned på Bush-administrasjon-ens bruk av tortur i den såkalte «krigen mot terror», mener Graver.

Blant våpen tier lovene

Romeren Cicero skrev i verket «Pro Milone» i år 52 før vår tidsregning, at «Silent enim legēs inter arma», lovene tier blant våpen. Er det slik også i dag?

– Det har vært slik, helt opp til vår tid. I dagens menneskerettighetsregime ser vi tegn til at domstolene likevel vil føre kontroll med makthaverne, også i krigs- og unntakssituasjoner. Praksis fra høyesterett i Israel er et foregangseksempel her, og vi så det også i avgjørelsene fra den amerikanske høyesterett i sakene om Guantánamo.

Men selv om det er en endring i at domstolene mener at de har en rolle også i slike situasjoner, peker mange på at resultatet likevel blir at staten får det handlingsrommet den ønsker. Så det er omstridt om endringene bare utgjør en rettslig legitimering av makten, eller om de innebærer en reell, økt kontroll.

– Jeg synes likevel det er positivt at nyere praksis viser at det ikke nødvendigvis må være slik at domstolene må vente til en kritisk situasjon er over, med å utøve kontroll