– Ulovligheter får pågå i årevis uten at noen griper inn

Bygge stort og flott i den vakre strandsonen? På Tjøme kunne drømmen enkelt bli til virkelighet i 100-metersbeltet langs sjøen – byggeforbud til tross. For i hytteparadiset i Vestfold har alt ligget til rette for folk med penger og advokater. 

På Tjøme oppstod nemlig et særdeles tett forhold – mellom kommunens tomannsstore byggesaksavdeling som behandlet søknadene, og stedets private arkitektfirma som fikk oppdragene med å tegne hyttedrømmen for velstående oslofolk. 

Byggesakslederen tok seg etterhvert jobb hos arkitekten. Det hindret likevel ham ikke i å sende søknader til sin gamle kollega og underordnete i byggesaksetaten.

Etter en tid skiftet de to posisjoner. Den tidligere kommunale byggelederen gikk tilbake til kommunen, mens hans underordnete gikk motsatt vei og ble ansatt hos arkitekten. Søknader fra arkitektfirmaet ble hele tiden behandlet på samme greie måten, uten politisk behandling eller klarering.
Skulle det bli ja eller nei til prakthytte i strandsonen? Vel, da ble det bare ja.   

Professor i forvaltningsrett Erik Magnus Boe på Universitetet i Oslo synes Tjøme-saken er et skoleeksempel på det han kaller den forsømte, alminnelige forvaltningsrett.  

– I Tjøme kommune utviklet det seg et samrøre jeg ikke har sett maken til: En liten gruppe byråkrater sørger for at det gis tillatelser til å bygge i den sårbare strandsonen uten at sakene løftes tilstrekkelig fram – verken for rådmannen eller for folkevalgte nemnder i kommunen. Demokratisk valgte politikere blir ikke involvert når kystområder bygges ned.

– Men også i andre deler av norsk forvaltning kan det svikte mer eller mindre grovt, sier han.  

Krav til forsvarlighet

Erik Boe forteller at han holder foredrag for ansatte i forvaltningen land og strand rundt. Han synes det er påfallende hvor lite kravet til forsvarlig saksbehandling er framme i bevisstheten der han kommer – og også i eget fagmiljø på universitetet.  

– Hvorfor rettes ikke oppmerksomheten mot grunnkravet til forsvarlig saksbehandling? Det er jo som oftest der det svikter, understreker han. 

Svikt kan for eksempel være å unnlate å varsle om kritikkverdige forhold, eller å sette en person som ikke har anledning til å behandle en sak, til gjøre det. Men forsvarlig forvaltning krever mer:

– Forsvarlig innebærer at saksbehandlingen er slik at folk kan føle seg trygge på at saken blir behandlet etter reglene og ha tillit til at det ikke foregår uhumskheter. 

Gikk i glemmeboka

Jusprofessoren minner om at ikke alle rettsregler er nedtegnet i Norges lover eller finnes i lovdatabasen. 

– Mange regler, også innen forvaltningen, er ikke lovfestet. Før forvaltningsloven kom i 1967, hadde Høyesterett gjort det klart i flere dommer: Grunnleggende rettsstatlige krav til god og forsvarlig saksbehandling må respekteres. Men da vi fikk forvaltningsloven for femti år siden, var det som om disse kravene gikk i glemmeboka, påpeker Boe. 

Siden har få tenkt på at det i tillegg til loven finnes saksbehandlingsregler som ikke er lovfestet. Men nå er noe i ferd med å skje:

– I dom etter dom de siste fem årene har Høyesterett sagt uttrykkelig ifra om at kravet til forsvarlig saksbehandling gjelder – uansett om det dreier seg om enkeltvedtak eller ikke.

– Sivilombudsmannen skrev det samme med bred penn for ti år siden. Brytes kravet, kan forvaltningen bli erstatningsansvarlig. Forvaltningsavgjørelser kan bli kjent ugyldige. Å bryte formell lov eller ulovfestete rettsnormer kommer ut på ett. Begge deler er like alvorlig, understreker han. 

Mer enn enkeltsaker

Boe mener at ulovlighetene på Tjøme og andre steder stikker dypere enn til svikt i enkeltsaker. Selv er han blitt stadig mer opptatt av å løfte blikket og se etter trekk ved systemet. 

– Forvaltningen må være organisert slik at bukken ikke blir satt til å passe på havresekken, og at fortløpende tilsyn må føres slik at triksing og fiksing og juks ikke er mulig uten lett å bli oppdaget. 

Professoren viser til at helt fra forvaltningsrettens barndom har det vært den såkalte forvaltningsakten, altså beslutningen i enkeltsaker, som har påkalt oppmerksomheten. 
– Vi må ikke bare se på om forvaltningen i enkeltsaker griper for mye eller for hardt inn, for eksempel med pålegg om å installere renseanlegg i en bedrift eller med forbud mot å reklamere på en villedende måte. Vi må også spørre: Holder organisasjonsstrukturen til forvaltningen mål? 

Et helt system svikter

Boe mener blikket må rettes mot det som ikke gjøres, det forvaltningen unnlater å foreta seg. 

– Et eksempel: Når tilsynsorganer blir sittende stille når de burde ha handlet, kan det være tegn på at et helt system svikter. Sett at Konkurransetilsynet ut fra misforstått passivitetsideologi lar være å gripe inn mot en bedriftsfusjon som på alvorlig vis innskrenker konkurransen i markedet. Går det an? Det er på tide å rette oppmerksomheten ikke bare mot den enkelte sviktende beslutningen, men mot strukturene som ligger bak. 

Jusprofessoren viser til at statsvitere er opptatt av systemer, pressen også. 

– Det er vi jurister som har en blind flekk her. Vi har ikke tenkt nok på at det må gå en rettslig grense for hvor elendig et forvaltningssystem kan være organisert. Politikken og etikken har alene fått stå i sentrum. 

– Hva har vi tapt på det?

– Etiske og politiske normer er selvsagt viktige. Men det er rettslige krav, rettigheter og plikter som utgjør rettsstatens fundament. 

Boe understreker at ikke alt kan handle om hva som er politisk gangbart og hva som er politisk opportunt, eller politisk klokt og lurt. 

– Skal alt koke ned til politikk og etikk, oppstår et tomrom. Da er det mulig å si: Jo, vi burde kanskje ha innrettet oss på en annen måte. Men å innse at en rett og slett har gjort feil og sviktet rettslig – det er noe annet. 

Skalter og valter

Når kommunens ansatte eller politikere blir for opptatt av å få til ting, mener juristen, så kan de komme til å overskride myndigheten sin og krenke pliktene sine.  

– Det kommunale selvstyret henger så høyt politisk at ingen våger å si at det innebærer noen farer. Ikke sjelden protesterer kommunene på å bli kontrollert av staten og fortalt hva de har anledning til – og plikt til, å gjøre.

– Det er mange eksempler på at kommune-Norge forsøker å innskrenke fylkesmannens kontroll eller å sette Sivilombudsmannens avgjørelser til side. Vi ser også at kommuner lar være å sette inn tiltak for å hindre at ansatte skalter og valter med offentlig myndighetsutøvelse som om det gjaldt privatrettslige disposisjoner. 

Massive brudd på loven

Boe mener faren for uforsvarlig forvaltning kanskje er størst i kommunene. Men heller ikke sentralforvaltningen går fri. 

– Om et departement kjører seg inn i et bestemt spor og får interesser å forsvare, er det vanskelig for dem å ta innover seg at de kan være på ville veier, sier han og viser til eksempelet der Kommunal- og moderniseringsdepartementet tolket byggeforbudet i plan- og bygningsloven feil i årevis og nektet å høre på det juridiske fagmiljøet og Sivilombudsmannen. Konsekvensene er enorme: Tusenvis av tillatelser til å bygge i 100-metersbeltet langs sjøen kan være gitt på feilaktig grunnlag.

– Her var det altså ikke saksbehandlingen, men lovforståelsen som var gal. Men poenget er det samme: Det går prestisje i saker. Jeg tror mange ansatte i departementer og direktorater vil ha seg frabedt å bli fortalt av akademikere hva som er rett og galt, sier han. 

Offentlighetsloven skal blant annet hindre snusk og misligheter i offentlig forvaltning, og sikre at den er åpen for innsyn, slik at innbyggerne og mediene kan kontrollere at alt går rett for seg. Erik Boe var den ene av de fire juristene som Riksrevisjonen oppnevnte til å gå systematisk gjennom departementspraksis i 2016 og 2017. 

– Vi fant massive brudd på loven. Offentlighetsloven ble vedtatt for 40 år siden. Da er det ikke lenger lov å skylde på manglende kunnskap. Trolig dreier det seg om noe annet: Når en har gjort tabber, når en ikke har gjort jobben sin, er det pinlig å få dette brettet ut i offentligheten. 

Venter på søksmål

Erik Boe forteller at han nå venter på at noen går til søksmål med påstand om at avgjørelsen de er rammet av, er ulovlig fordi grunnkravene til forsvarlig saksbehandling eller til forsvarlig systeminnretning ikke er fulgt. 

– Da tenker jeg på helt andre typer avgjørelser enn de som rammes av forvaltningslovens kapitler IV-VI, sier han. 

Nærmere bestemt tenker da juristen ikke på enkeltavgjørelser som pålegger foretak eller mennesker ulovlige plikter. Eller som innskrenker – uten hjemmel – frihetene eller rettighetene deres på grunn av mangelfull utredning, uteblitt forhåndsvarsling, manglende eller ufullstendig begrunnelse eller liknende feil. Langt fra all svikt er av det slaget. Nei, forvaltningen kan svikte uten at feilene skyldes overtredelser av akkurat disse bestemmelsene i forvaltningsloven. 

– Kommer en sak om grunnkravene til forvaltningen for Høyesterett, får landets øverste domstol muligheten til å si med rene ord at ja, det gjelder fundamentale krav i norsk forvaltningsrett til at all saksbehandling må være forsvarlig og til at ethvert organ må være forsvarlig innrettet.

– Høyesterett har for så vidt sagt det første i flere dommer, men mest i forbifarten. Kravet til forsvarlig saksbehandling har aldri vært det viktigste i disse sakene. Jeg venter på den prinsipielle avgjørelsen der dette blir sakens hovedpoeng, sier Boe. 

– Det samme er det med systemkravet: Det er sagt mange ganger mer eller mindre tydelig at forvaltningen må være forsvarlig organisert. Men det er aldri blitt gjort til hovedsaken i noen høyesterettsdom.  

Juridisk gråsone

– Å få understrekt disse kravene, vil bringe forvaltningsretten flere skritt framover. Kravene vil fange opp svikt som for tiden befinner seg i en juridisk gråsone, poengterer han. 
Understrekningen trengs, mener han, men ikke fordi forvaltningen i Norge er helt under båten. Boe mener at vi har en forvaltning i Norge som vi stort sett kan være stolte av. 

– Men selv om forsømmelsene jevnt over er mindre dramatiske i Norge enn i mange andre land, kan de likevel få svære konsekvenser: Sett at Statens strålevern får vite at stråling fra atomkraftverk på Kolahalvøya eller i Sverige gjør det svært helseskadelig å plukke bær og frukt i deler av Norge, men lar være å si ifra til allmennheten fordi forvaltningen er redde for å skape uro og å skake opp folk. Et slikt scenario er ikke utenkelig.